作者：周凯东，吉林省人民检察院第三检察部副主任，三级高级检察官，吉林省检察业务专家。
习近平总书记着重强调：“要把扫黑除恶同反腐败结合起来，既抓涉黑组织，也抓后面的保护伞”。由于年监察法和刑事诉讼法修正案的出台，对黑社会性质组织保护伞犯罪的打击出现了监察法与刑事诉讼法“两法跨法衔接”和监察机关、检察机关、公安机关“三机关共同管辖”的新格局。
在保护伞相关罪名中，刑法条第三款“国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪”，经过多次立法司法调整，已经成为“破网打伞”过程中最精准、最直接、打击震慑力度最大的标志性罪名。
但在司法实践中，对于包庇、纵容黑社会性质组织罪，目前相关各部门存在较为明显的理解分歧和管辖障碍，因此该罪名未能在专项斗争中有效地发挥精准惩治作用。
中国裁判文书网显示，目前全国包庇、纵容黑社会性质组织罪一审有罪判决不超过50件，不足全部保护伞犯罪的1%。该罪名的查处与当前扫黑形势明显不符，严重影响了“破网打伞”的整体*治效果与法律效果。扫黑除恶专项斗争进入攻坚期和深水期，一委、两高两部于年10月出台了《关于在扫黑除恶专项斗争中分工负责、互相配合、互相制约严惩公职人员涉黑涉恶违法犯罪问题的通知》，针对“保护伞”查办难的问题；查办涉黑涉恶大要案而没有查出“保护伞”或查处不到位的问题提出明确意见和有力部署。在迅速贯彻《通知》的基础上，本文拟提出进一步建议。从包庇、纵容黑社会性质组织罪严重侵害公职人员廉洁性这个本质特征出发，以其社会危害性着手，将其界定为职务犯罪。
根据当前形势，科学调整案件管辖。进而协调相关机关发挥合力，全面完善惩治方略，“精准”打击黑社会性质组织“保护伞”，由此有望在“破网打伞”原有基础上实现重大突破，回应人民群众对国家机关的殷切期待。
一、问题的提出
黑恶势力“保护伞”是特殊刑事*策语境下的专门用语，在本轮“扫黑除恶”专项斗争中主要是指国家公职人员利用手中权力，参与涉黑涉恶违法犯罪，或包庇、纵容黑恶犯罪，有案不立、立案不查、查案不力，为黑恶势力违法犯罪提供便利条件，帮助黑恶势力逃避惩处等行为。
97年刑法充分考虑了国家机关工作人员充当黑社会性质组织“保护伞”犯罪的危害性，在刑法第条中专设了第3款——国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪。
年1月专项斗争开展以来，该罪名的适用情况如何呢？
年10月全国扫黑除恶专项斗争第二次推进会公布消息称：“截止9月25日，全国打掉涉黑组织个”。
截止年9月，全国查处涉黑恶腐败和“保护伞”案件移送司法机关的，已达人。
本文搜集了权威媒体发布的涉嫌黑社会性质组织“保护伞”犯罪典型案件信息，详见本文后附表：《媒体公布的各省（自治区、直辖市）黑社会性质组织保护伞案件统计表》。
据不完全统计：黑龙江省14件，浙江省18件，内蒙古自治区9件，新疆维吾尔族自治区9件，四川省12件，江苏省19件，安徽省8件，山东省7件，湖北省9件，陕西省10件，云南省39件，江西省37件，甘肃省3件。
上述涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪案件件。
以上仅仅是能够搜索到的相关媒体授权发布的部分典型案例。
截至年10月，中国裁判文书网显示：年全国审判机关一审审理包庇、纵容黑社会性质组织罪案件仅为17件，年为11件。
以附表中的北方某省为例：年7月当地召开新闻发布会通报称：“共立案查处涉黑涉恶腐败和‘保护伞’问题件，涉及人，移送司法机关人。”
令人震惊的当属H市H区。统计显示，该区在9天内有多达12名官员因充当黑社会性质组织“保护伞”而落马，直到区委书记朱某被查，H市H区因充当涉黑组织“保护伞”而落马的干部已达13人。
但目前，此系列案件中均无包庇、纵容黑社会性质组织罪案见诸媒体。
包庇、纵容黑社会性质组织罪查处为何如此困难？
本文通过以下案例作详细分析。
案例1：童某、王某某、李某某犯包庇、纵容黑社会性质组织案中国裁判文书网显示，E市人民检察院以峨检刑诉[]号起诉书指控被告人童某、王某某、李某某犯徇私枉法罪一案，于年7月2日向峨眉山市人民法院提起公诉。该法院于年11月5日公开开庭审理了本案。
后E市人民检察院以在开庭审理过程中，发现案件事实与起诉书指控事实不符为由，以E检刑变诉[]2号变更起诉决定书指控被告人童某、王某某、李某某犯包庇、纵容黑社会性质组织罪。当地法院以被告人童某等犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年至六年不等。
案例2：彭某涉嫌受贿、玩忽职守罪撤回起诉案中国裁判文书网显示，H省N市人民法院裁定准许公诉机关H省N市人民检察院撤回起诉，简要案情如下：
被告人彭某，男，汉族，大学文化，中共*员，年8月4日因涉嫌职务犯罪问题被决定留置；年1月30日因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪N市人民检察院决定刑事拘留；年2月2日经N市人民检察院决定，同日由N市公安局执行逮捕，后羁押于N市看守所。
N市人民检察院指控被告人彭某犯受贿罪、玩忽职守罪，于年3月18日向法院提起公诉。法院依法适用简易程序，在审理过程中发现不宜适用简易程序，转换为普通程序。在审理过程中，N市人民检察院以S市人民检察院办理的“5.27”涉黑专案中发现彭某还涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪为由，于年4月4日向法院提出撤回起诉。
H省N市法院认为，N市人民检察院决定撤回起诉的理由成立，应予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十二条之规定，裁定准许N市人民检察院撤回起诉。
从案例1与案例2中，我们注意到司法机关在最初的侦查和起诉环节过程中，并没有指控包庇、纵容黑社会性质组织罪，而到了审判环节才发现案件事实与以徇私枉法和受贿、玩忽职守等提起公诉的罪名不符，涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪，遂以变更起诉或撤回起诉的方式对犯罪事实进行了评价和处理。这或说明，相关部门在诉前的办案过程中并没有将包庇、纵容黑社会性质组织罪纳入到保护伞犯罪的整体考虑。
案例3：周某某等公职人员充当Y省陈某某黑社会性质组织“保护伞”案年媒体公开发布了Y省陈某某黑社会性质组织“保护伞”系列案件，媒体发布的案件如下：
陈某某集团能坐大成势，对一定社会范围形成非法控制绝非偶然。在案件的查办过程中，Y州两级检察机关深挖案件背后的“保护伞”，截至目前共发现“保护伞”职务犯罪线索19件20人，其中年已立案侦查2件2人，其余17件18人线索在监察体制改革后已按相关程序移送监察机关。其中周某某曾是M县边防派出所所长，陈某某犯罪集团先后向其行贿11.4万余元，周某某利用自己的职务便利在查防时给予走私人员方便，包庇纵容陈某某犯罪集团的走私犯罪，甚至帮助陈某某犯罪集团在其辖区内开展走私活动。年9月，周某某在接受组织谈话时交代了自己的受贿犯罪事实，年3月，法院以受贿罪判处周某某有期徒刑一年，并处罚金10万元。
同样为陈某某犯罪集团提供保护的还有M县边防派出所原所长王某，年至年间，王某先后13次收受陈某某犯罪集团行贿的15.2万余元，并多次放行走私入境的越南生猪。年9月，王某在接受组织谈话时交代了自己的受贿犯罪事实，年4月，法院以受贿罪判处王某有期徒刑一年零二个月，并处罚金12万元。
在案例3中，媒体公布的案情较为详尽地列举了被告利用职务便利实施“保护伞”犯罪的事实，很容易让人联想到是否涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪。通常情况下，利用职务便利包庇黑社会性质组织，同时又收受黑社会性质组织财物的，应当以受贿和包庇黑社会性质组织罪数罪并罚，而判决书则显示最终被告仅以受贿罪被追究了刑事责任。
案例4：方某平充当黑恶势力“保护伞”案年4月，J省法院扫黑除恶专项斗争新闻发布会通报称：方某平为他人谋取利益，收受、索取黑社会性质组织及他人财物共计51.万元。同时为黑社会性质组织攫取经济利益提供帮助，为该组织人员逃避法律打击出谋划策，为“黑社会老大”涉嫌犯罪行为向司法机关说情、打招呼。
Z区人民法院认为，被告人方某平身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益；收受、索取他人财物价值共计人民币51.万元，数额巨大。一审认定被告人方某平犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处以财产刑。
案例4与案例3的判决相似，在具备明确的包庇黑社会性质组织犯罪事实的前提下，审判机关仍然对受贿和包庇黑社会性质组织两个犯罪事实认定了一罪。特别指出的是，案例4的判决中提到了被告人有索贿的行为。这种情况下，仍认定一罪值得商榷。
专项斗争开展以来，监察机关、司法机关举全国之力“破网打伞”。但是，刑法为了打击黑社会性质组织犯罪保护伞“量身订制”的包庇、纵容黑社会性质组织罪案却应者寥寥，仅占全部保护伞犯罪的1%左右。其原因何在？
最高人民检察院张军检察长强调指出：“坚持以事实为根据，以法律为准绳。是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数。”
查办“保护伞”职务犯罪，应当坚持罪刑法定原则。在专项斗争中发现的诸多“保护伞”犯罪线索，甚至是公之于众的涉及“官伞”、“警伞”的案件，相关部门在调查过程和刑事诉讼过程中是否足够重视包庇、纵容黑社会性质组织罪？换言之，谁来负责查处刑法第条第三款所规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪？
从刑事法律逻辑而言，一个罪名出现了这样的适用困境只能理解有两个原因：抑或是在实体上罪名设置有问题，抑或是在程序上罪名管辖有问题。
二、实体意义上的罪名展开——包庇、纵容黑社会性质组织罪是“破网打伞”最精准、最直接、惩治力度最大的标志性罪名
（一）罪名一般性规定
刑法第条第三款规定：“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”本罪是年刑法增设的新罪名，属行为犯。“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织及其成员进行违法犯罪活动的行为。
本罪是身份犯，犯罪主体是特殊主体，必须是国家机关工作人员，即在国家各级**机关、权力机关、司法机关和军事机关中依法从事公务的人员。
为了进一步加大惩治和震慑力度，年刑法修正案（八）提高了本罪名的法定刑。原来第一档的“三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺*治权利”被提至“五年以下徒刑”，原来第二档的“情节严重的”由“三年以上十年以下有期徒刑”被提至“五年以上有期徒刑”。
“包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件为故意，其中包庇行为只能出自直接故意；而纵容行为，则可能采取听之任之的态度，即纵容行为的主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意。然而对于‘明知’的内容，是否必须包含‘明知是黑社会性质的组织，或者明知是黑社会性质组织的违法犯罪活动’这一认识因素，理论界和实务界均存在不同的理解。部分学者认为，要构成本罪的故意，必须以行为人主观上明确认识到所包庇、纵容的是黑社会性质的组织或是黑社会性质组织的违法犯罪活动为前提，不明知是黑社会性质的组织及其活动而实施包庇、纵容行为的，不构成本罪。
从司法实践来看，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，普通犯罪集团、恶势力团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变节点；正是由于黑社会性质组织在认定上的严格性、形式上的多样化，使得实施包庇、纵容行为的行为人很难明确认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其活动。如果将明知是黑社会性质组织及其活动作为本罪故意成立不可或缺的认识因素，将给司法认定带来相当的困难，也会成为行为人逃避法律制裁的理由，不利于打黑专项斗争工作的开展。”
根据进一步打击黑恶势力斗争需要，年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》专门提出：“对于本罪主观要件的认定，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织尤其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的认定。”
扫黑除恶专项斗争以来，为了进一步依法严惩“保护伞”，年1月两高、两部出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称两高两部《指导意见》）第22条作出了扩张解释：“本罪不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。”
这样，经过三次立法司法调整，包庇、纵容黑社会性质组织罪因其“行为犯”的属性，与其它滥用职权、玩忽职守类“结果犯”严苛的入罪条件相比较，凸显了其在扫黑除恶斗争中“严刑峻罚”的专属罪名作用，成为“破网打伞”最精准、最直接、打击震慑力度最大的标志性罪名。
（二）本罪与滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等职务犯罪的关联
包庇、纵容黑社会性质组织罪与其它职务犯罪关联密切，在罪名认定上疑难复杂。年10月，按照全国扫黑除恶专项斗争领导小组的部署，中央纪委国家监委和“两高两部”针对执法办案过程中法律规定不明确、法律适用不统一、依法严惩不精准等问题，在深入调研、广泛征求意见、反复论证修改的基础上，出台了年一委、两高两部《通知》，进一步明确了定罪若干原则：“6.国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，以包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。国家机关工作人员既组织、领导、参加黑社会性质组织，又对该组织进行包庇、纵容的，应当以组织、领导、参加黑社会性质组织罪从重处罚。国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织，该包庇、纵容行为同时还构成包庇罪、伪证罪、妨害作证罪、徇私枉法罪、滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪，以及徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等其他犯罪的，应当择一重罪处罚。7.非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同包庇、纵容黑社会性质组织，且不属于该组织成员的，以包庇、纵容黑社会性质组织罪的共犯论处。非国家机关工作人员的行为同时还构成其他犯罪，应当择一重罪处罚。8.略。”
（三）有关补充意见
年一委、两高两部《通知》在罪名适用亦即实体方面作出了较为全面、明确的解释与要求，值得注意的是，一委、两高两部《通知》强调了是“以刑法、刑事诉讼法、国家监察法等法律为根本遵循”，因此在罪数认定、罪名管辖方面没有突破原有框架，是以注意规定的形式进一步明确。因此，就年一委、两高两部《通知》未提及部分，仅补充两点初步意见作为参考。
?受贿罪与渎职类犯罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪的关系
年一委、两高两部《通知》没有就受贿罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的罪数认定作出规定，但是实践中如前所述案例3与案例4，往往会存在此类问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪并罚”；根据《刑法》第条第四款：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”因此本文认为，按照上述法律规定：
第一，国家机关工作人员既有受贿行为又有包庇、纵容黑社会性质组织行为的，应当实行数罪并罚。
第二，国家机关工作人员既有受贿行为又组织、领导、参加黑社会性质组织，又对该组织进行包庇、纵容的，应当以组织、领导、参加黑社会性质组织罪从重处罚并与受贿罪数罪并罚。
?包庇、纵容黑社会性质组织罪是否应以原罪成立为前提？
司法实践中，因为黑社会性质组织犯罪极其复杂，难以认定。在原案没有判决的情况下，能否依法打击认定包庇、纵容黑社会性质组织罪？办案机关经常会就此问题产生困惑和意见分歧。关于上游犯罪与本罪之间的关系，最高人民法院关于《审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条予以指出：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
本文认为，参照上述解释，黑社会性质组织犯罪是包庇、纵容黑社会性质组织罪的上游犯罪，其犯罪事实的成立，只要达到“查证属实”的标准，是可以对包庇、纵容黑社会性质组织罪进行追诉的。
三、程序意义上的分析——当前查处包庇、纵容黑社会性质组织罪刑事诉讼突出问题
中央提出，年一委、两高两部《通知》的出台旨在靶向破解“保护伞”查办难的问题；查办涉黑涉恶大要案而没有查出“保护伞”或查处不到位的问题，解决涉“伞”线索移送查办不协同、案件查处“两条线”、“两张皮”的问题。事实上专项斗争开展至今，在相关部门查处包庇、纵容黑社会性质组织罪过程中，以上问题倾向尤其突出。
国家监察体制改革之前，包庇、纵容黑社会性质组织罪属公安机关侦查管辖，与“保护伞”相关联的职务犯罪属检察机关侦查管辖，两者都在刑事诉讼法调整范围之内。职务犯罪的侦查、起诉均属检察机关法律职权，在《人民检察院刑事诉讼规则》规定范围内运行。年监察法出台和刑事诉讼法修改之后，对黑社会性质组织保护伞犯罪的打击出现了监察法与刑事诉讼法“两法跨法衔接”和监察机关、检察机关、公安机关“三机关共同管辖”的新格局。专项斗争开始以来，在各机关合力“破网打伞”的大背景下，相关部门配合查办了众多受贿罪、滥用职权罪、徇私枉法罪等特殊罪名保护伞犯罪的显著成绩背后，包庇、纵容黑社会性质组织罪这个“保护伞”标志性罪名的适用情况却难称理想。
(一)调查困境——查处黑社会性质组织保护伞犯罪的主力军监察机关却没有包庇、纵容黑社会性质组织罪的管辖权
两高两部《指导意见》下发之时，国家监委尚未成立。年4月17日中央纪委国家监委正式印发了《国家监察委员会管辖规定（试行）》，该规定详细列举了国家监委管辖的六大类88个职务犯罪案件罪名。值得注意的是，犯罪主体为国家机关工作人员的包庇、纵容黑社会性质组织罪未列入其管辖。也就意味着，该罪名目前仍然由公安机关管辖。
但是，两高两部《指导意见》第23条要求：“公安机关、人民检察院、人民法院对办理黑恶势力犯罪案件中发现的涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织犯罪、收受贿赂、渎职侵权等违法违纪线索，应当及时移送有关主管部门和其它相关部门，坚决依法严惩黑恶势力保护伞的职务犯罪。”目前在扫黑除恶的实践中，由于两高两部《指导意见》要求*法各部门将职务犯罪线索及时移送相关部门，且在侦查初期，国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织之行为往往与受贿、徇私舞弊、滥用职权等犯罪行为交织在一起，因此公安机关发现公职人员保护伞犯罪线索后，都会按照规定要求移送监察机关。
监察机关在调查过程中，通常都将“保护伞”的调查重点集中在《国家监察委员会管辖规定（试行）》中的受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等犯罪行为。对于包庇、纵容黑社会性质组织罪，由于其不在监察机关管辖之内，往往会被忽视。即使注意到该罪名，亦不能要求监察机关在调查过程中“额外”地从该罪名的犯罪构成补充完善相关证据。因此，客观上无法要求监察机关在调查过程中兼顾把握包庇、纵容黑社会性质组织罪。
年一委、两高两部《通知》出台后，在调查环节对相关问题作了进一步明确。但值得注意的是，监察机关是查办保护伞的首要机关，只有熟悉掌握包庇、纵容黑社会性质组织罪的构成要件，准确把握受贿、滥用职权、徇私枉法与包庇、纵容黑社会性质组织罪之间的罪数认定关系才能做到及时移送包庇、纵容黑社会性质组织罪。如果监察机关以职务犯罪立案后，调查终结发现仍应择一重认定包庇、纵容黑社会性质组织罪，转由公安机关重新立案，移送检察机关审查起诉。此种情况是否降低了监察机关办案质量和办案效果，对扫黑除恶专项斗争以及反腐败整体格局是否有所影响，都需要在年一委、两高两部《通知》贯彻执行过程中予以观察。
（二）侦查困境：公安机关有查处包庇、纵容黑社会性质组织罪之责任，客观上却难以把握查处时机与侦查方向
对于公安机关同样如此。目前，包庇、纵容黑社会性质组织罪由公安机关管辖，公安机关有查处包庇、纵容黑社会性质组织罪之责任。但是，依据《中华人民共和国监察法》第三十四条第二款的规定，对被调查人既涉嫌职务犯罪，又涉嫌其他刑事犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。因此嫌疑人一旦被监察机关留置调查，其涉嫌保护伞的犯罪事实应当以监察机关管辖的职务犯罪为主要方向展开，而公安机关在调查阶段则难以判断其是否涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪，更难能把握侦查时机和侦查方向。而调查终结之后，根据两高两部《指导意见》的要求，无论监察机关是否移送包庇、纵容黑社会性质组织罪，公安机关都要展开侦查。仓促之间，则又出现了向检察机关分别移送的“一事两罪”问题。
“一事两罪”是专项斗争中出现的新问题。调研中发现，监察机关对涉黑保护伞职务犯罪事实已经查清，调查终结后以滥用职权等罪名移送检察机关。经过数月的调查阶段，被调查人的供述已经相对固定，而公安机关在错过最佳的侦查时机之后，针对犯罪嫌疑人同样的犯罪事实，仓促“回炉”操作，“搭车执法”，简单提讯后就以包庇、纵容黑社会性质组织罪移送检察机关。此类跨越监察法与刑事诉讼法的保护伞案件进入审查起诉阶段后，公诉部门首先面对的就是由调查机关和侦查机关分别移送相关罪名而犯罪事实重叠的局面，必然要否定监察机关和公安机关中的一家。这使得公诉部门无论是在罪名实体认定还是刑事诉讼程序中都陷入了“两难”。
“一事两罪”问题在年一委、两高两部《通知》下发执行后能否很好地解决，在实践进程中仍应当予以重点